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林田力:BoisosonadeによるWigmore宛第5書簡

神奈川 1892.1.16
親愛なる友へ
米国法律雑誌に私の写真をお送りするとの先生の御要望をとても名誉なことと思います。
アメリカ人は堅苦しい服装で飾り立てたりしないそうなので、もっと略式の服装の写真を今持ち合わせていないことが残念です。
同封の写真は私の学生の求めで撮りました。併せてお送りする石版画は4年前の写真から作成されたものです。
雑誌掲載用の写真は先生がお選びください。まだ私は先生に御目文字かないませんのでその代わりに、もう一枚の写真は先生におかれまして御笑納ください。
私の名前のde Fontarabieの部分は私の姓ではありますが、その法律雑誌にお送り下さらないようお願いします。Boissonadeと短い名前の方がフランスの教養ある古典学者であった父の代から著名だからです。私は自分の完全な本名を用いるのは僅かに公文書においてのみで、公刊した印刷物においてさえ用いていません。そのためde Fontarabieというだけで私を名指しするならば、私はこれまでの業績の大半を失うことになりましょう。誰もそれが私であるとわからないでしょう。
末尾に雑誌読者のための短い紹介文を付記しました。
昨年、先生は土地所有権と保有の状況に関する日本前近代法についての研究に対し、私に教示を依頼されました。この歴史的問題に対し私は自分の知識はあなたの文献を充実させるには不十分と回答しました。先生が諸賢から優れた見解を得られることを望みます。加えて東京では2年前に山田伯の後援により新しい法律学校が設立されました。本校は日本法制史の教授・啓蒙を目的とします(日本orizou(ママ)学校 飯田町)。
これは既に先生にお伝えしたことかもしれません。
敬具
G Boissonade
アメリカの法律雑誌への紹介文
G. Boissonade氏は1825年パリ近郊で、フランスの博学な古典学者故F.F. Boissonadeの息子として生まれる。
M.G. Boissonade氏はパリ大学法学部で法律及び政治経済学を教授し、現在そこの名誉教授である。1873年以来日本政府及び司法省顧問として日本に滞在する。司法省顧問として施行後10年が経過している日本刑事法典2編の草案と、現在公布され来年から施行が予定されている民法典の草案を起草した。過去17年に渡り日本で自然法、民刑法を教授し、日本の法曹の多くは彼の門下である。
[彼はフランス学士院賞を2度受賞した。]
[欄外付記] 先生はフランス学士院賞受賞論文の前に、1891.11.27付のJapan Mail掲載の拙稿「中世複本位制」をお読みになりましたか。

1892(M25)年前後の出来事
1890山県内閣、府県制・郡制公布、第1回帝国議会(日)。Bismarck首相辞職、社会主義者鎮圧法廃止、社会主義労働者党が社会民主党に改称、Kochツベルクリンを創製(独)。frontier消滅宣言、Sherman Antitrust Laws成立(米)。アルバニア革命。清英間でシッキム条約(蔵印界約)。
1891松方内閣、大津事件、足尾鉱毒事件問題化、北里柴三郎, 伝染病研究所設立(日)。露仏協商。社会民主党大会エルフルト綱領(独)。シベリア鉄道起工(露)。タバコボイコット運動(イラン)
1892 伊藤内閣(日)。Populist Party結成(米)。ランカシャー紡績工のストライキ(英)。社会党結成(伊)。参事会法(印)。比の急進的民族団体Catipunans結成。
1893
1.14 ハワイでアメリカ人支援のクーデターが起こる。
1.23 衆議院、内閣弾劾上奏案を上程。
2.10 軍艦建造費を捻出するための詔勅が出る。
富岡製糸場三井に払い下げ許可(日)。Cleveland大統領就任、Edison映画発明(米)。アイルランド自治法失敗(英)。自由労働組合連合結成(墺)。ラオスを保護国化(仏)。ガンディー, 南アに滞在。
1894日英通商航海条約調印。甲午農民戦争(朝鮮)。日清戦争(-95)。孫文, 興中会を組織。Dreyfus事件(仏)。エルザン, ペスト菌発見(仏)。NikolaiU即位(露)。アルメニア事件。

John Henry Wigmore (1863-1943)
Wigmoreは1890(M23)年慶應義塾大学部発足を目的として招聘された外国人教師の一人であり、法律科主任教授を務めた(岩谷十郎「ウィグモアの法律学校」法学研究69-1(1996)176)。1892年において彼は英米法科目(含国際公法・私法、法理学)を教授し、週30時間近く担当したこともあったようである(高柳賢三「ウィグモア先生について」法時7-6(1835)7)。

Gustave Emile Boissonade de Fontarabie (1825-1910)
Boissonadeは1825.6.7パリ東郊のヴァンセンヌ市で私生児として生まれた(大久保泰甫「ボアソナードの知られざる史実」朝日新聞夕刊1971.6.15)。彼が31歳の時、父母の婚姻による準正ではじめて父方の姓Boissonadeを名乗ることになる。それまでは母方の姓からGustave Boutryと名乗っていた。しかし両親は長い間同居しており、必ずしも不幸な生い立ちだったわけではないようである。書簡からも彼が父を誇りにしていることがうかがえる。
他方、彼はde Fontarabieという姓を用いることには消極的である。FontarabieとはGascogne地方の地名で、Boissonade家は貴族の出で代々そこの名家だったようである。Boissonadeは熱烈な反封建論者であっため(福島正夫「旧民法と慣行の問題」福島正夫著作集4(勁草書房1993)78)、自己の名から貴族的な要素を除去しようとしたのではないだろうか。以上は私の推測である。
グルノーブル大学在職中の「遺留分及びその精神的経済的影響の歴史Histoire de la reserve hereditaire et de son influence morale et economique, Paris 1873.」が1867年人文社会学学士院賞、パリ大学在職中の「生存配偶者の諸権利の歴史Histoire des droits de l’ epoux survivant, 2. vols., Paris 1874.」が1871年同賞を受賞した(石井芳久他・日本近代法120講(法律文化社1992)52(市原靖久))。前者は現代でもこの分野の参考文献として挙げられる(Ourliac et Malafosse, Histoire du droit prive, t. V (le droit familial), Paris (1968) 496.)。
Boissonadeはパリ大学のprofesseur agregeであった。これをパリ大学教授資格者と訳す文献もあるが、単に教授資格取得試験concouss d’agregationを通ったagrege d’universiteとは異なり、既にprofesseurである(野田良之「明治初年におけるフランス法の研究」日仏法学1(1961)48)。これは任期10年(再任可能 Statut du 20 decembre 1855, art. 30.)、各講座を担当する正教授professeur titulaireが病気その他の理由で出講できないときに代講するピンチヒッターであり、講座に空席ができた時正教授に昇進する有資格者である(潮見俊隆=利谷信義・日本の法学者(日本評論社1974)32(大久保泰甫))。
cf.大久保泰甫・ボワソナアド 日本近代法の父(岩波書店1977)

刑法
明治初期の刑法は明清律の流れを汲む新律綱領(1870(M3))、改訂律例(1873(M6))で西洋刑法とは程遠いものだった。そこで近代的刑法典の編纂が求められることになるが、初めはBoisosonadeを教師・助言者の地位に置き、日本人委員(刑法草案取調掛)だけで行われた。それが日本帝国刑法初案(1876(M9).4)で、フランス法を中心とする西洋刑法と綱領・律例の妥協的産物で元老院により不備として返還された(川口由彦・日本近代法制史(新世社1998)161)。
このためBoissonadeの直接の指導の下に日本刑法草案(1877.11)が起草された。編纂作業はBoissonadeと取調掛との間で仏刑法等の該当条文を参照しつつ彼の提出草案を修正増補しながら進められた(新井勉「旧刑法の編纂1」法学論叢98-1(1975)63)。
その後太政官刑法草案審査局で修正され、更に元老院で審議され公布(太政官布告36号)された(1880.7.7 山中永之佑・日本近代法論(法律文化社1994)119(吉井蒼生生))。これが旧刑法で、客観主義の立場を基本とし、国家刑罰権の行使をきちんと枠づけようとした点に特色があった(井田良・基礎から学ぶ刑事法(有斐閣1995)244)。尤も審査局修正で皇室に対する罪の設置等、権力的思想・反動思想も混入した(新井勉「旧刑法の編纂2」法学論叢98-4(1976)103)。Cf. Boissonade, Projet revise de Code penal pour l’Empire du Japon, accompagne d’un Commentaire, Tokio 1886.

治罪法
治罪法(現代の刑事訴訟法)の編纂は1876(M9)年から司法省で開始された。初めは刑法同様、Boisosonadeは講義と助言を与えるだけで日本人委員により進められたが、結局Boisosonadeに原案起草を依頼した(1977)。数次の校訂を経て治罪法草案が奏進された(1879(M12).12)。更に陪審に関する条文の削除等の修正を経て、公布(太政官布告37号)され(1880.7.17)、刑法とともに施行された(1882(M15).1.1 牧英正=藤原明久・日本法制史(青林書院1993)322)。Cf. Boissonade, Projet de Code de procedure criminelle pour l’Empire du Japon, accompagne d’un Commentaire, Tokio 1882.

司法省法学校
Boissonadeは来日した翌年のM7.4.9から先任の仏人法律家Georges Bousquetとともに明法寮(後の司法省法学校)で性法droit naturelを開講した(Boissonade, Ecole de droit de Jedo. Lecon d’ouverture d’un cours de droit naturel, dans la Revue de l’ egislation ancienne et moderne, 1874.野田良之「日仏法学研究の回顧と展望」日仏法学6(1972)13)。
「性法講義」の訳者井上操はM19年大阪控訴院評定官となり、最終官職は大阪控訴院部長判事であった。同じく明法寮生徒の加太邦憲は司法権少書記官、第7局副局長等を歴任した(池田真朗「ボアソナード「自然法講義(性法講義)」の再検討」法学研究58-8(1982)10)。
Boissonadeは司法省法学校の教壇に立ち「司法官や弁護士になることも大切ではあるが、封建思想に馴染んだ日本人に自己の権利を守るための法律を教える法学の普及が最も大切な急務」と説いた。こうした薫陶を受けた井上操・堀田正忠・小倉久・志方鍛・鶴見守義・手塚太郎らの若い司法官と、大阪で言論活動を展開していた自由民権の活動家吉田一士は、大阪控訴院長児島惟謙・大阪始審裁判所長大島貞敏らの指導・援助を受け、M19年11月4日、大阪西区京町堀の願宗寺を仮校舎として関西初の法律学校を設立した。これが関西法律学校(現関西大学)である。

山田顕義
山田顕義は1844(弘化元)年、現在の山口県萩市に生まれた。14歳で吉田松陰の松下村塾に入門し、高杉晋作、木戸考允、伊藤博文、山縣有朋ら維新史に名を残す錚々たる人物たちと深く交わり、その後の人生観・世界観に大きな影響を受けた。25歳のとき戊辰戦争で討伐軍の指揮官として活躍した際には、西郷隆盛をして「あの小わっぱ、用兵の天才でごわす」と言わしめたという。
しかし明治4年に岩倉具視を全権大使とする使節団の一員としてフランスを訪問した山田は、ナポレオン法典と出会い「法律は軍事に優先する」ことを確信し、以後一貫して法律の研究に打ち込んだ。そして明治16-24年の約9年間にわたり司法大臣として、近代国家の骨格となる明治法典(e.g.刑法、刑事・民事訴訟法、民法、商法、裁判所構成法)の編纂に当たり、”近代法の父”と呼ばれる。

日本法律学校
日本法律学校(現日本大学)は明治22年、東京府麹町区飯田町(現千代田区飯田橋)の皇典講究所内に創設された。当時の日本は、文化開花華やかな鹿鳴館時代であり、世を挙げて西洋崇拝の傾向であった。法学者の間でも英法、仏法、独法の3派に分かれ、激しい主導権争いが繰り広げられていた。そうした気運の中にあって、山田顕義司法大臣謙皇典講究所所長は「まず国家形成と国民意識の向上を確立しなければならない。日本の永い歴史の中で日本人としての主体性を尊重する重要な事項を講究する時期にある」ことを痛感し、日本の歴史的社会的伝統や慣習に根ざした教育の必要性を模索した。
皇典講究所では従来国法として古代法制の講座が開講されていたが、新時代を生きる青年を対象とするには決して満足のいくものではなかった。山田顕義はこうした日本の伝統的精神を生かしながら、更に新しく生まれる諸法をも積極的に研究対象として学べるような学校の設立を考え、M22年10月3日に日本法律学校の設立願書を同志多数の連名で東京府知事に提出、翌4日に認可をうけた。
日本法律学校の民法講師陣は仏法派で占められ法典論争では断行論といってよかった。しかし開校間もないこともあって学校が論陣に加わって論争に影響を及ぼしたことはなかった(荒木治・山田顕義と日本大学(大原新生社1972)197)。

Wigmore, J.H., Legal Education in Modern Japan I, The Green Bag, 5 (Boston Book Company 1893).
一般の旅行者がその訪れる地の性格・制度の知識を得ることができると考えるのは国内から出たことがない人々の迷信である。実際に経験すればこの迷信は霧散する。単に住んでいるだけでは教わることは少ないとわかるだろう。従って私は日本の法学教育についてほとんど知らず、誤りが含まれうることを予め述べておく。私が本論で述べるのは数人の法学者と私の個人的経験からえた印象のみである。
日本の法学教育について語るためには、1そこで教えられている法、2学校組織、3教育の一般的特徴について触れるのが良い。

日本の裁判官が判決を下す際に用いる規範は第一に制定法である。第二に慣習、第三に衡平である。ここでいう衡平とは裁判官が抱く正義感のことである。我々は先ず法典について手短に見ていく。
刑法典・刑事訴訟法典は著名なフランス人法学者であるM.G. Boissonadeにより編纂された。彼は69歳で1873年前まで20年間パリ大学法学部の講師を務めた。彼は今でもパリ大学の名誉職を維持しているが、この20年間日本政府の法律顧問及び帝国大学講師の任にある。私の記憶によれば彼は「法制史雑誌」の準編集員である。刑法典は彼により1874年に編纂が開始され、1879年に完成した。委員会に渡された後、1881年に施行された。民法典編纂作業も同様に彼により開始され(1879)、1889年4月に完了し、1890年公布され、1893年1月1日に施行される予定である。
民事訴訟法典はドイツ人の法学者により準備され、1886年に草案が公表され、1890年に公布、1891年1月1日に施行された。裁判所法はOtto Rudorffにより準備され、1890年11月1日に施行された。商法典も民法と同様、1893年1月1日に施行される予定である。改正刑法・刑事訴訟法が近々公布される予定である。全ての場合において法典の起草者がモデルとしたのは当然ながら自分たちが最もなじんでいる法制であった。その結果、仏法と独法の影響を半々に継受することになった。商法典は未だ欧文に翻訳されていないが、Rudorffはそれがドイツ商法典とほとんど変わらないものと述べている。民法典は仏民法典の模倣というより現代フランス法学の体現といえる。それは称賛に値する成果である。法文は明確・正確で、慎重かつ精密に作成されている。
ドイツ人起草者は可能な限り一般化する傾向にあるように思える。それに対して新しい日本民法典は細部にまで行き届いており、一般原理を繰り返すことをいとわない。そのためヨーロッパ法になじみの薄い学生にとっても理解しやすい。民法典における日本の慣習の位置づけについては議論されているが、些細な問題である。現在日本で主に研究されているのはフランス法である。フランス民法典は20年前に日本語に翻訳され、他の文献も翻訳されている。
大陸法の影響は近年増大しつつある。2年前までは英法が大多数の学生の人気科目だったが、1890年の新法典の公布を境に変化した。その時、法典に対する疑問が在野から生じた。法典は政府によって作成されたが、その作業に携わることができたのは少数だったため、その存在はほとんど知られていなかった。英語で訓練された法曹や有力な実業家は強く新法典に反対した。議会が開会されれば、政府は全ての企てを放棄させられる可能性があった。学校が確信をもって英法中心のカリキュラムを続けるのはこのような理由からである。あと1年も経たずに新しい法典が公布されようとしているその時に、特別に雇用された外国人講師によって部分的にも講義がなされ、その講義も専ら英法のみが内容となっているような法律学校が新設された事実から、法典の実現性を確信しえた人はなんと僅かであったか。しかし事態はそのようにはならなかった。1890年の勅令は法典の運命を定め、以後英法研究は衰退する。大陸法が国制の基礎となり、司法試験の出典となったため、学生も学校も自然と大陸法を専攻するようになった。
しかし英法は決して排除されたわけではない。英法は国家選択のレースで遅れをとったけれども、又、教科書の口述という最も望ましくない方法で教授されがちであるとしても、教科書は満足の行くものではないとしても、そのような障害にもかかわらず英法はそれでも帝国法典と並んで研究されている。帝国大学では英法科は学生数において独法科、仏法科に勝っている。我々の法体系の具体性は教科書の無味乾燥したページに押し込められている場合でも、多くの学生にとって大陸法典の単純だが漠然とした抽象性と比べて密かな魅力を持つ。英法の人気は下げ止まりになったと思われる。

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「CML」(Civil mailing list/市民のML)呼びかけ人(2009年5月)
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宇宙基本計画(案)への反対意見(2009年5月)
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外国人排斥を許さない6・13緊急行動(2009年6月)
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「排外主義によく効く表現行動実行委員会」声明賛同(2009年7月)
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「チェチェン人人権活動家の連続殺害事件について」声明賛同者一覧
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